重庆公司律师

　　近两年来，随着我企业加快“走出去”步伐，陆续有国内企业准备以收购美国企业的形式在美投资。一些大型并购案在中美两国均引发广泛关注，而过去鲜为人知的美审核外国对美投资规定也随之成为世人关注的焦点。美国政府和国会在联想公司收购IBM个人电脑部、中海油竞购美尤尼科石油公司，以及不久前阿联酋国有企业迪拜港口世界公司收购美国港口事件中的表现发人深思，不同的收购策略对收购结果的影响也值得我企业在未来实践中予以借鉴。

　　一、外国对美直接投资基本情况

　　作为世界最大的经济体和奉行开放型外资政策的国家，美国曾连续多年成为吸收外国直接投资最多的国家。按美政府2003年所作统计，外资企业占美私营部门总产值的5.8%，其雇员占美雇工总数的约5%，对GDP贡献额达4863亿美元。至2004年底，外国资本共投入1.7万亿美元用于收购美资产，这些资产市值已增至2.7万亿美元，占美公司总净值的约五分之一。近年来，受多种因素影响，外资流入速度下降，但每年仍保持数百亿美元的规模。

　　外国对美投资主要来源于欧洲，其中英国占总额的20%，高居榜首。日本、德国各占13%，分列二、三位(见图一)。外资投入的领域主要是制造业，占46.8%，批发零售业也占有相当比重(见图二)。从美国内地区分布来看，南部吸引外资最多，占32%，东北部27%，中西部23%，西部19%。

　　二、美审核外国对美直接投资法律依据及程序

　　美对外国投资予以限制的历史可以追溯至一战期间的《与敌贸易法案》。1915年一名德国外交官将手提箱遗失在车站月台上，箱中文件显示一些德国对美投资的目的在于加强德国的战力。在1917年美对德宣战后，美国会即通过上述法案，冻结很多德国企业在美的资产。1927年国会又通过了《无线电法案》，以国家的名义严格限制外资进入广播和电信业，类似限制随后又扩展到其它一些行业。这些措施在20世纪30、40年代抑制了外资进入美国的数量，直至40年代初期美参与二战后才逐渐恢复。外国对美直接投资在80年代进入高潮。随着日本经济快速发展和1985年《广场协议》签订后，日元大幅升值，日本企业开始大量在海外收购公司。为应对日本企业收购可能给美国家安全带来的风险，美国会于1988年通过了《1950年国防生产法》的“埃克森—弗罗里奥” (Exon- Florio)修正案，确立了现行审查体制。该法案授权美国总统可以中止或禁止任何被认定为威胁美国家安全的外国收购、并购或接管美公司的行为。但总统应确认有可信的证据表明外国实体的控制可能导致其采取威胁美国家安全的行动，且除《国际紧急经济权力法》以外的其它法律规定无法为保护国家安全提供充分和适当的授权。

　　根据该法案，美总统于1988年发布行政令，决定由原负责监控和评估外资影响和外国对美投资委员会(CFIUS)对可能威胁美国家安全的外国投资项目进行审查。委员会由财政部、国务院、国防部、商务部、总检察官办公室、白宫管理和预算办公室、贸易代表办公室和总统经济顾问委员会等部门组成，1993年扩展至科技政策办公室、总统国家安全事务助理和总统经济政策助理，2003年又增加了国土安全部。现共涉及12个部门，由财政部长任主席。委员会的宗旨在于通过审核保护国家安全，同时维护开放的投资政策、维持外国投资者的信心，以及使美本国投资者在海外不会受到报复性歧视对待。

　　法案同时授权总统或其指定的负责人索取有关收购或并购的书面通知。收到完整通报后，委员会应对交易进行全面审核。对某些敏感交易须进行额外的调查。此类调查应在收到通知后30天内开始进行，时间应不超过45天。

　　通报具有“自愿性”，但规避审查将导致该交易一直处于待审查状态，存在被禁止的风险。因此，交易双方一般会及时通报，以免出现收购被禁止，浪费大量资源的情况。除了交易方主动通报外，委员会的成员机构也可以针对未通报的交易主动向财政部长递交机构通报。一旦任何成员机构递交了机构通报，委员会就会及时就此通报书面通知交易各方，并进入审查程序。

　　委员会调查时应考虑以下因素：

　　1、国防需求所需的国内生产;

　　2、国内产业用以满足国防需求的能力，包括人力资源、产品、技术、材料及其它供给和服务;

　　3、外国公民对国内产业和商业活动的控制给其满足国防需求能力所带来的影响;

　　4、交易对向支持恐怖主义或从事导弹技术、化学和生物武器扩散国家出口军事物资、设备或技术产生的潜在影响;

　　5、交易对美国在影响国家安全领域的技术领先地位的潜在影响。

　　1993财年国防授权法案第837(a)条(伯德修正案)对原有法规作了修正，要求：1、当收购者由外国政府控制或代表外国政府行为;2、收购可能导致在美国从事州际贸易的人受到控制并将影响美国国家安全时，应对收购进行调查。

　　CFIUS采取逐案审查的方法，调查程序自收到企业通报起，最长不超过90天。可分为审查、调查和总统裁决三个阶段。具体操作由其秘书处，财政部国际投资办公室负责执行。其中审查期限为30天，如果该交易不涉及美国的国家安全，则委员会将通知相关方不予调查，调查程序结束。如委员会中三个或三个以上成员认为需作进一步调查，则报告总统并通知相关方进入为期45天的调查期。调查结束后，委员会须将调查结果报告总统并提出是否批准交易的建议。如各成员机构对该交易可能产生的损害无法达成一致，委员会主席将会在向总统提交的报告中详细阐述各种不同的看法，请总统裁决。总统须在15天之内作出最终决定。此外，法律要求总统将其所作决定结果通报给国会。

　　美国法律允许交易方在调查期间撤回通报，则调查程序终止。不少企业迫于政治压力或认为获准可能性很小，而在最终决定作出前主动撤回。如不久前阿联酋迪拜世界港口公司收购美六个港口一案，由于国会等方面强烈反对，该公司主动放弃交易。

　　三、美外资审查政策动向及影响

　　9.11后，美国民众对国家安全的关注明显上升，美对外资审查也不断加强。美政府和国会已将重点放到关键性基础设施方面。继1998年克林顿总统公布了第一份涉及关键基础设施政策的总统令，要求政府和业界在银行、供水等8大关键领域分享信息后，布什政府于2003年又出台了一份国家战略，将关键基础设施扩展到11个领域，并增加了5类若受到攻击可能对生命和民众信心产生严重损失的“关键资产”。

　　2005年美政府责任办公室(GAO)发布的报告认为CFIUS将开放的外资政策作为其审核外国投资的首要标准。国土安全部、国防部和司法部也认为委员会对国家安全的定义不够灵活，不足以对关键基础设施提供充分保护。这使得很多议员批评委员会未能很好地保护美国家安全。加之受近年中国、阿联酋等意识形态与美有别的国家企业收购美大公司的影响，美国内外资审查方面出现了泛政治化倾向。

　　一些重大并购案在美国内引起轩然大波。在中海油收购优尼科一案中，尽管多方专家指出收购并不会影响美石油安全，但美政府仍持怀疑态度，多名国会议员更是齐声反对。在迪拜港口世界案中，虽然CFIUS的成员一致同意批准该项交易，布什总统也坚称批准交易符合美国家利益，但美国会和主流媒体却以政治和意识形态为标准对这宗交易大肆反对，最终迫使该公司放弃收购。这些动向显示，美对外资审查已呈现出以政治和意识形态划线的趋势。

　　美国会参众两院正在酝酿新的法案来强化现在的审查机制。迪拜港口案后，美国会议员已提出约20项提案，要求对现行机制予以改革。不久前众院几位重量级议员起草的法案要求对涉及外国政府控股实体的所有交易均进行45天的调查，并要求CFIUS的副主席由国土安全部官员出任。参院的一些版本更为严苛，除要求进行45天的调查外，还要求政府在审查开始时即向国会通报，并对各国遵守武器出口禁令的情况进行评级，CFIUS的决定应在一定程度上与该评级挂钩。此外，还要求由国防部官员出任委员会副主席。

　　由于各方对新法案尚存在不少分歧，国会何时能通过新法案，新法案最终细节如何尚难预料，但从目前形势看，其原则是进一步加严审查。且不谈法案中程序性规定给收购带来的障碍，单是其反映的政治信号就足以让不少外国投资者望而却步。从过去的实践来看，真正被美政府否决的交易十分罕见，多数失败案例都是由于企业面对巨大政治和舆论压力主动撤出。因此，无论法案最终在多大程度上强化审查，起草这一法案本身已足以影响外国对美投资信心。外国投资者、尤其是来自非美传统盟国的投资者，将更多关注并购活动的行政成本和法律风险，对敏感项目持谨慎态度。同时，CFIUS在审核外国投资时，也将采取更严格的标准，以减轻国会的不满。

【延伸阅读】

公司法

注册资本

公司章程

公司设立