重庆公司律师

前言

　　准确辨析认定某一行为的法律性质是正确适用法律的前提，而太平洋证券上市所涉及行为之多与复杂，增加了辨析认定相关行为之法律性质的难度，也必然产生一些分歧。但是，是非，唯“辩”与“辨”才能“明”，进而才有益于我们进一步拷问、反思当前证券市场监管秩序所存在的问题，从而推动证券市场在法治的保障下良性发展。

　　这一切是我们这些以适用法律、维护法律权威为职业的人义不容辞的责任，此为作者用一些时日关注太平洋证券上市的法律问题，整理相关资料并撰写此文的原因。不正确之处敬请批评指正。

本文主要观点如下：

　　（一）云大科技所谓的“股权分置改革”其实质是太平洋证券换股的四个股东对上市公司云大科技的一次收购行为。其“改革方案”在实质上并不涉及云大科技的股权分置改革；

　　（二）太平洋证券“改制并定向增资——换股”的法律性质是：在设立太平洋股份有限公司时，以募集设立的方式变相公开发行股票；

　　（三）太平洋证券不具有我国现行法律所规定的上市条件，中国证监会未能依法行使其行政许可权，也未能依法履行其监管职责。

　　一、云大科技股改与太平洋证券上市之基本事实

　　以下内容来源于媒体的报导及太平洋证券与云大科相关信息的公开披露文件。

　　1、太平洋证券上市基本事实

　　（1）2004年1月6日，太平洋证券设立，注册资本金6.65亿，由五个股东共同出资。从成立到2007年申请上市这3年左右时间里，前两年连续亏损。三年累计亏损额度达8482.47万元。

　　（2）2007年3月28日，太平洋证券通过了规范类券商的评审。

　　（3）2007年4月10日，经中国证监会《关于太平洋证券有限责任公司变更为股份有限公司及增资扩股的批复》（证监机构字〔2007〕81号）批准，公司整体变更为股份有限公司，并定向增资1.02亿元，注册资本1，503，313，349元人民币，定向增资的股东所增股份部分用于与云大科技股东换股，参与云大科技完成股权分置改革。

　　（4）2007年5月25日经上海证券交易所上证上字〔2007〕112号文批准，云大科技实施了股权分置改革方案，太平洋证券四股东（北京冠阳房地产开发有限公司、深圳天翼投资发展有限公司、深圳市利联太阳百货有限公司、湛江涌银置业有限公司）与云大科技股东实施差别换股，公司股东总数增至28，995人。

　　（5）2007年8月上交所向证监会提出的关于太平洋证券上市的请示，〔2007〕168号《关于太平洋证券股份有限公司定向增发、换股并重组上市有关问题的请示》。

　　（6）2007年12月21日，中国证监会《关于太平洋证券股份有限公司股票上市有关问题的批复》（证监办函〔2007〕275号）：“云大科技股改与太平洋证券定向增发、换股并重组上市组合操作相关事宜已经经过证监会批准。”（该文未在证监会官方网站公开）

　　（7）2007年12月28日，根据上海证券交易所《关于太平洋证券股份有限公司人民币普通股股票上市交易的通知》（上证字〔2007〕220号文）批准，公司股票在上海证券交易所挂牌交易。

　　2、云大科技股改、终止上市的基本事实

　　（1） 1998年9月28日上市；

　　（2）2006年5月18日，因2003、2004、2005三年连续被暂停上市；

　　（3）2006年11月，云南省政府以《云南省人民政府关于通过股权分置改革解决云大科技股份有限公司风险请求支持的函》云政函〔2006〕113号（下称《请求支持函》），提交证监会。云南省政府的这份公函中提出了太平洋证券定向增资、参与云大科技股权分置改革、重组上市这样一个不可分割的完整方案

　　（4）2007年4月30日，云大科技股东大会通过关于与太平洋证券四股东换股的股权改革方案；

　　（5）上海证券交易所印发《关于实施云大科技股份有限公司股权分置改革方案的通知》（上证上字〔2007〕112号），同意云大科技股权分置改革方案实施。（发文时间不清）。

　　（6）2007年5月25日，上海证交所《关于对云大科技股份有限公司股票终止上市的决定》（上证上字〔2007〕114号），决定云大科技将于2007年6月1日终止上市；

　　（7）2007年5月30日，公告股改实施结果；

　　（8）2007年6月1日，因连续四年亏损而终止上市。

　　二、云大科技“股权分置改革”的法律分析

　　1、什么是“股权分置”

　　根据《关于上市公司股权分置改革的指导意见》（2005年8月23日 证监会、国资委、财政部、人民银行、商务部 证监发〔2005〕80号），股权分置是指A股市场的上市公司股份按能否在证券交易所上市交易被区分为非流通股和流通股，这是我国经济体制转轨过程中形成的特殊问题。

　　2、什么是“股权分置改革”

　　根据《上市公司股权分置改革管理办法》（2005年9月4日 证监发〔2005〕86号）第二条的规定，上市公司股权分置改革，是通过非流通股股东和流通股股东之间的利益平衡协商机制，消除A股市场股份转让制度性差异的过程。

　　股权分置改革的结果，简单一句话：让一家上市公司本来不能在证券交易所公开交易的股票，经股权分置改革后，也能在证交所公开交易。

　　3、“股权分置改革”应坚持哪些基本原则

　　根据《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（国发〔2004〕3号），证监会、国资委、财政部、人民银行、商务部《关于上市公司股权分置改革的指导意见》（证监发〔2005〕80号），以及《上市公司股权分置改革管理办法》（证监发〔2005〕86号）的有关规定，“股权分置改革”应坚持以下原则：

　　（1）遵循“公开、公平、公正”原则，依法治市，保护投资者特别是社会公众投资者的合法权益；

　　（2）由A股市场相关股东在平等协商、诚信互谅、自主决策的基础上进行；

　　（3）中国证监会依法对股权分置改革各方主体及其相关活动实行监督管理，证券交易所根据中国证监会的授权，依法对上市公司股权分置改革实施一线监管原则。

　　4、云大科技“股权分置改革”的基本要点

　　（1）云大科技的全体股东与太平洋证券四股东进行换股，换股比例为：a，每8股云大科技的非流通股对换1股太平洋证券的股份；b，每4股云大科技的流通股对换1股太平洋证券的股份；

　　（2）不愿行使换股权的流通股股东可以申报将所持全部股份向第三方（云南省国有资产经营有限公司）转让获得现金，第三方再将受让的全部云大科技的股份与太平洋证券换股股东进行换股；

　　（3）云大科技非流通股的承诺事项：改革方案实施后，云大科技非流通股股东通过换股所持有的太平洋证券股份自太平洋证券上市之日起十二个月内不转让；中国证监会或上海证券交易所有其他要求的，按其要求执行。

　　5、“换股”的法律分析

　　云大科技的全体股东与太平洋证券四股东进行的换股，如果从太平洋证券四股东的角度分析，其法律性质则是：太平洋证券四股东以其所持有的太平洋证券的股份做为对价支付给云大科技的股东，以此获得云大科技的股份，其实质是四股东对上市公司云大科技的收购行为。

　　太平洋证券四个股东收购上市公司云大科技后，各持股比例为：北京冠阳房地产开发有限公司55.88%、深圳市天翼投资发展有限公司29.41%、深圳市利联太阳百货有限公司9.8%、湛江涌银置业有限公司4.90%.

　　根据《上市公司收购管理办法》第83条，太平洋证券换股的四个股东通过一定的安排共同扩大其所能够支配的上市公司云大科技股份表决权数量的行为是“一致行动”，故该四个股东为本次收购的“一致行动人”。

　　根据《证券法》第94、96条，《上市公司收购管理办法》第47条第二款、48条的规定，换股的四个股东应当向中国证券会和证券交易所作出书面报告并公告，同时向中国证监会申请免除发出全面收购要约。然而，根据中国证监的相关公告，四个股东并未履行相关报告与信息披露的义务，中国证监会也未对此作出相关批复。

　　6、云大科技所谓的“股改”是不是《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（国发〔2004〕3号），《关于上市公司股权分置改革的指导意见》（证监发〔2005〕80号），以及《上市公司股权分置改革管理办法》（证监发〔2