重庆公司律师

　摘 要：公司设立无效是国外公司法中的重要问题。本文作者在简单界定公司设立无效的概念和初步分析建立公司设立无效制度的原因和意义后，参照国外相关国家在公司设立制度上的一些做法并结合我国的实际情况，重点分析了公司设立无效的事由、确认途径和法律后果，并提出了关于建立我国的公司设立无效制度的一些构想。

　　关键词：公司设立无效，公司设立无效的事由，公司设立无效的确认途径，公司设立无效法律后果

　　一、公司设立无效的涵义及与相关概念的区别

　　（一）公司设立无效的涵义

　　公司设立无效，是指公司经登记机关核准登记颁发企业法人营业执照后，由于公司设立在条件或程序上存在实质性缺陷，故法律上认为该公司应当认定为无效的情形。也有学者这样定义：指在公司成立后的法定期间内，股东基于法定原因向法院起诉，由法院宣告该公司的设立行为无效并进行清算的法律制度。[1]这里特别强调两点：第一，公司设立无效针对的只是该公司法人人格的存续，而并不要求对该法人成立后所从事的全部商事活动和行为做出评判。也就是说，从法律角度而言并不因此而必须对该公司以往的交易行为进行清理，如认定某一些正当交易活动无效等。第二，公司设立无效具有相对性特征：一方面，公司设立的无效可以进行补救。如法国《商事公司法》第363条规定，受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。该法第366-1条也规定，法庭在受理公司合并或分立无效诉讼时，如可以纠正导致无效的不合法行为，法庭可以为有关公司规定一个期限，以使其进行调整。另一方面，无效的效力不是公司自始无效，而只是表明公司已失去了继续存在的依据。这与一般的无效民事行为的效力认定不同。

　　（二）公司设立无效与相关概念的区别

　　为了进一步准确把握公司设立无效的涵义，很有必要区分以下几组概念：

　　1. 公司设立瑕疵与公司设立无效

　　在现代各国，当公司因为不完全具备公司法所规定的实质要件而仍然取得公司设立证书时，则该种设立行为所存在的问题被称之为公司设立瑕疵，实际上是指公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件。也有学者认为公司瑕疵设立指的是“发起人或其他参与公司设立活动的人在设立公司过程中未能遵守法定的实体条件或程序条件，而使公司设立行为存有瑕疵的公司组建活动”。[2]各国公司法对于公司设立瑕疵的法律态度综合起来大致有三种：其一，即便公司设立存在瑕疵，所设立的公司也是完全有效的，无论公司股东还是公司债权人都不得以公司设立存在瑕疵为由而向法院提起诉讼，要求法院宣告公司设立行为无效，此种原则为日本和英美法系国家所实行；其二，如果公司设立存在瑕疵，则公司的设立行为是无效的行为，公司股东或董事等可以提起公司设立无效之诉，此种规则为大陆法系国家的公司法所实行；其三，公司设立如果存在瑕疵，则公司的设立行为不应当是无效行为而仅可以是可撤消行为，此种原则为我国台湾地区“公司法”所采取。公司设立瑕疵的效力问题实际上是一个公共政策的问题，它取决于对公司组织的维持与对公司少数人利益的保护这两种利益的考量。[3]由此我们也不难看出，公司设立瑕疵并不必然导致公司设立无效，但两者还是存在区别的！当然也有学者指出“公司设立无效的原因，就其主要者即公司设立瑕疵”。[4]