重庆公司律师

         

                  警惕股权代持的风险及防范措施

编者按：

开办公司，在一般情况下，发起人或者出资人就是当然的股东，社会公众要想知晓一个公司的股东有哪些、姓氏名谁，一般在网上或去工商部门查询便知。然而，现实生活中，工商档案中公示的股东并不一定完全就是真正的投资人，也可能不是真正的股东。有的实际出资人因某种原因不愿让社会公众知晓自己系该公司的股东，就会找人代持自己的股份，双方订立协议，由代持人成为公司的显名股东。但代持股份对代持人和被代持人双方均存在风险，特别是隐名投资人风险更大。本人就此存在的风险及如何防范予以归纳，呈现给大家，希望对代持双方有所帮助。     

                                                                   ——编者：孙远强律师

一、股权代持的含义：

股权代持又称委托持股、隐名投资，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处理方式。工商档案记载代持人为股东，被代持人不在工商档案中予以反映，被代持人通过协议控制代持人。

二、股权代持的效力：

股权代持以有效为原则，无效为例外，除非法律明文禁止不得持股人员不能持股外，一般情况下股权代持协议具有法律效力，受法律保护。

三、股权代持可能存在的风险：

1、被代持人的风险，主要存在以下几方面：

（1）被代持人治理公司的意志可能被削弱甚至落空，代持人在公司股东会或董事会作出违背实际出资人意愿，损害实际出资人利益的决议的风险。

（2）股权被代持人贱卖的风险，甚至股权被代持人擅自转让且携款逃逸的风险，此风险为最大的风险。

（3）代持人将公司的分红据为己有，拒不交付给实际出资人的风险。

（4）代持人将代持的股权擅自抵押或进行其他方式的处分的风险。

（5）代持人因与第三人存在经济纠纷或负有债务，其代持的股份有被司法机关冻结的风险。

（6）恢复股东身份难的风险。

（7）税务负担风险。实际出资人要显名，公司法和税务上视为股权转让，如果溢价，需要缴纳个人所得税。

2、代持人的风险：

相对于被代持人，代持人的风险相对小一些，但并非没有风险。

（1）承担实际出资人出资不足或抽逃出资或者未出资的责任的风险。当被代持人未履行出资义务的情况下，公司债权人可以要求名义股东在被代持人未出资、抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任。

（2）不正确履行职责给实际出资人造成损失应依照合同的约定承担赔偿责任。

（3）作为公司股东应承担的其他责任。比如公司未经清算即被注销将对公司债务承担连带责任。

（4）当出任公司法定代表人或者高管时，企业涉嫌犯罪时的刑事风险。

（5）当企业债务缠身时，被纳入失信、限高、成为老赖影响自身征信的风险。

（6）难以退出的风险。

四、双方风险的防范措施：

（一）隐名股东应对措施：

（1）谨慎选择 （2）完善协议 （3）协议公证 （4）出资依据

（5）出任高管 （6）委托表决 （7）增持人员 （8）显名保证

（二）代持股东的应对措施：

（1）谨慎选择 （2）不代持一人公司股权（3）不代持空股 （4）注意被代持人的出资是否足额（5）尽量不代持非货币出资的股权 (6) 重视其他发起人出资缴纳（7）履行勤勉义务 （8）免责承诺                       

 ----公司治理风控系列文章之（七）

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  孙远强系重庆捷讯律师事务所创始人、高级合伙人、支部书记。孙远强律师从事律师工作20余年，先后办理了2000多件民商事、刑事等案件。孙远强先后被评选为：全国党员律师标兵、重庆市优秀律师、重庆最佳常年顾问律师、重庆市律师行业党委委员、九龙坡区人大代表、九龙坡区政府法律顾问、重庆仲裁员、九龙坡区总商会副会长、重庆市四川商会副会长、重庆市维护企业权益协会法律专家、重庆市中小企业发展促进会法律专家、重庆市企业联合会和重庆市民营企业协会理事等一系列荣誉和职务。孙远强致力于公司法律的研究与实践，特别是在合同风控与争议、顾问服务与公司治理、公司设立与股权构架、劳动风控、投融资并购、财税筹划、公司清算解散、企业家刑事风控与刑事辩护、建设工程等领域有更深入的研究。孙远强律师先后为3000多家企业开展了50多场公司法律风控讲座，先后受聘担任了六十多家政府机关、公司企业的常年法律顾问。

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